1. La transformación del Estado. La década de las privatizaciones.

Hace un tiempo atrás, específicamente el año 1989, que sin duda aún perdura en la mente de los interesados en el estudio de las cuestiones políticas-sociales-económicas-jurídicas, se produjo un decisivo repliegue del Estado en materia de prestación de servicios públicos mediante la privatización de empresas públicas, pasando la gestión de los mismos a manos del capital privado.
Si retrocedemos en el tiempo, ya entre los años 1880 y 1930 la mayoría de los servicios públicos a excepción del de correos y ferrocarril eran suministrados por empresas privadas, tal como acontece en la actualidad. Con posterioridad, la constitución de 1949 había propugnado la nacionalización de los servicios públicos empleando como bisagra para tal fin el artículo 40, que disponía: "los servicios públicos pertenecen al Estado, y bajo ningún concepto podrán ser enajenados o concedidos para su explotación. Los que se hallaren en poder de los particulares serán transferidos al Estado...".

A partir de fines de la década de los ochenta y albores de la entrante se materializó la transformación del Estado, en un marco que se dio a conocer con el nombre de reforma del Estado. Este proceso tuvo como norma ideóloga a la ley 23.696, (completado por la ley 23.697 y el decreto 2284/91), que una vez más en nuestra historia declaro la emergencia administrativa lo cual ha está altura de nuestra vida institucional es un dato más de la realidad que nos asecha en está difícil tarea de tratar de finalizar un día en paz, en el sentido amplio de la palabra. A propósito, en el artículo inaugural de la referida ley se dispone: "declárese en estado de emergencia la prestación de los servicios públicos...".

Entonces, desde el mismo momento en que se produzco esta reforma nos encontramos con un nuevo Estado, llamado subsidiario. Así, surge en forma concatenada a este nuevo paradigma de Estado, una función que, entre otras, lo tipifica y delinea la etiqueta que lo viste, la cual es la regulación de los servicios que tiempo atrás prestaba.

Pero, ¿Qué es esto de un Estado subsidiario?. El principio de la subsidiariedad del Estado fue "formulado en la encíclica Quadragesimo Anno, de Pío XI, según la cual no es lícito quitar a los individuos y traspasar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e iniciativa, como tampoco lo es, porque daña y perturba el recto orden social, quitar a las comunidades menores lo que ellas pueden realizar por sí mismas, para atribuirlo a una comunidad mayor y más elevada" (Ariño Ortiz, Gaspar, "Economía y Estado", pág. 65, ed. Abeledo-Perrot, 1993). Resultan más que claras las palabras vertidas con el propósito de comprender que es un Estado subsidiario; Se trata de un Estado que garantice la libertad del ciudadano y el ejercicio de su propia iniciativa en los varios aspectos de la vida y no sólo limitado al plano económico. Con todo, su función reguladora sólo se pondrá en marcha en toda ocasión que se presente "la necesidad de garantizar la continuidad y regularidad de los servicios públicos y armonizar las relaciones entre los prestadores del servicio y los usuarios" (Cassagne, Juan C, "El contrato administrativo", pág. 127, ed. Abeledo-Perrot, 1998).

Al inicio del presente, habíamos hecho alusión a un repliegue del Estado en materia de prestación de servicios públicos. Vale decir que a merced de aquella norma que declaró la emergencia administrativa se produjo la privatización de las actividades concebidas como servicios públicos (el capítulo II de la ley 23.696 recibe el nombre "De las privatizaciones y participación del capital privado" y dentro del mismo el artículo 11° faculta al "Poder Ejecutivo Nacional para proceder a la privatización total o parcial, a la concesión total o parcial de servicios, prestaciones u obras cuya gestión actual se encuentre a su cargo...") delegando así su prestación a las manos del capital privado. Entre los fundamentos que trataron en cierto modo explicar y hasta convencer acerca de la conveniencia de las privatizaciones podemos refrescar los que indicaban que tales actividades podían ser efectuadas por los particulares, mayor participación de aquellos en la economía, la deficiente prestación de los servicios y las voces que se alzaban contra la supuesta excesiva intervención del Estado en la vida económica.

Como se verá, si se traza un paralelo que auné a lo que se debe entender por Estado subsidiario y el contexto de privatizaciones en que se pregonó el empleo de tal principio (subsidiariedad), debemos concluir que las privatizaciones conllevan inexorablemente a un repliegue de aquel en el campo de la gestión de los servicios públicos, cediendo terreno ante los capitales privados, y a llamarlo a partir de entonces como el nuevo Estado subsidiario. Atrás quedó el modelo de Estado productor de bienes y gestor de servicios, dando paso al Estado regulador de los servicios y actividades de interés público. Como consecuencia práctica de las privatizaciones, surgieron los marcos regulatorios (ley 24.076: gas natural; ley 24.065: energía eléctrica; decreto 999/92: agua potable y servicios sanitarios; decreto 1185: telecomunicaciones) y los entes reguladores de servicios públicos.

2. El rol de la Constitución Nacional ante la nueva realidad imperante. La necesidad de proteger al usuario de servicios públicos privatizados.

A instancia de la última reforma constitucional, fruto de la ley 24.093 que declaro la necesidad de reforma parcial, se incorporó a su texto una cláusula específica en la cual se consigna en líneas generales los derechos y la protección de los usuarios de servicios públicos.

La ley fundamental en el artículo 42, en primer lugar ensaya una distinción entre la categoría de consumidor y usuario, a la vez que les reconoce derechos distintos y le otorga mayor protección a éste último en mérito a que su situación de debilidad es mayor a la que aqueja a los consumidores en general (Conf. Pérez Hualde, Alejandro, "Constitución Nacional y control de los servicios públicos", La Ley. El autor en su trabajo enumera varias razones muy precisas que justifican la mayor tutela). A los usuarios le garantiza en forma exclusiva el suministro de los servicios en condiciones de calidad y eficiencia. Asimismo sólo diagramo la existencia de marcos regulatorios y organismos de control para aquellos que reciben y gozan de la prestación de un servicio público determinado.

Si a razón de las privatizaciones vieron luz los marcos regulatorios y los entes reguladores, el actual texto constitucional exige la sanción de tales ordenamientos y la existencia de organismos de control de las distintas actividades. Más aún, garantiza la participación de los usuarios en tales organismos al prescribir "...previendo la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control".

La participación de los usuarios en los entes reguladores es de vital importancia pues les confiere una mayor transparencia a sus decisiones en los distintos procedimientos de control (Conf. Cassagne, Juan C., ob. cit., pág. 150, con nota de Agustín Gordillo), a la vez que permite que sea efectuado de una manera mas eficaz y con mejores resultados. Son, por ende, titulares de un derecho constitucional a participar en los procedimientos de control de servicios públicos y para el caso de restringir su ejercicio en las dimensiones dispuestas por la norma fundamental se habrá vulnerado el propósito tenido mira por la enmienda constitucional al introducir el presente artículo. Va de suyo que las provincias que, por su supuesto, tengan interés en ello tienen un derecho de igual jerarquía para participar en los procedimientos de control de servicios públicos.

No es de extrañar, si se tiene en cuenta que el capital privado sólo persigue la satisfacción de su interés particular, que se trate de una cláusula dirigida a proteger a los usuarios de servicios públicos. La respuesta a la impronta del por qué proteger al usuario se halla inmersa en la misma relación asimétrica que nuclea al usuario con la empresa prestadora de las distintas actividades privatizadas. Asimetría que se manifiesta en el poderío de la empresa frente a la debilidad e inexperiencia del usuario del servicio por ella suministrado (Conf. Corbalán, Pablo S., "La protección y los derechos de los usuarios de servicios públicos son posibles", pág. 40, Revista Universitaria La Ley, N° 5, año 2003).

Es dable destacar que la cláusula constitucional le reconoce el derecho a la libertad de elección y condiciones de trato equitativo y digno. El derecho a elección se conecta con la última parte del artículo en comentario al alentar la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y el control de los monopolios naturales y legales. Sin embargo, es común encontrarnos con situaciones monopólicas en materia de prestación de servicios públicos, los datos de la experiencia argentina lo revelan.

3. A modo de colofón.

Parece, al menos desde el plano normativo, que la protección y la concreción de los derechos de los usuarios de servicios públicos se convirtió en un tópico de sumo interés, preocupación y actualidad al punto de obtener reconocimiento constitucional y penetrar en forma expresa en la nueva silueta del texto de la constitución federal. Su reconocimiento constitucional sólo será tal y no un simple catálogo de sueños, si dichos cimientos tuitivos son susceptibles de materializarse con plenitud y eficacia en el mosaico de casos concretos que puedan presentarse como amenazante de los derechos que se le han conferido a la figura constitucional del usuario.